浅谈建设工程固定总价合同的司法鉴定
江苏正方工程项目管理房地产评估有限公司黄进忠
摘 要:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对固定总价合同的鉴定作出明确规定,但因只是原则性规定,所以实践中仍存在较多问题。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的出台,对固定总价合同的鉴定进一步明确,对司法鉴定工作起到很好的指导作用。随着各级司法解释文件的出台,工程造价鉴定工作日趋规范、逐步合理。
关键词:司法解释;司法鉴定;固定总价;
我们常说的“固定总价”俗称“包死价”、“一口价”,风险费用包干,这是我们对固定总价合同的传统认识。
《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)“固定价格合同,双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定。”
《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)“总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并约定风险范围以外的合同价格的调整方法,其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕、因法律变化引起的调整按第11.2款〔法律变化引起的调整〕约定执行。”
这两份建设工程施工合同示范文本对“固定总价合同”逐步进行了重新定义,最终取消了“固定”二字。这说明了在法律体系越来越完善的建筑市场中,“固定总价合同”越来越不固定,这是对合同双方利益保护的体现。
2004年9月29日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条,当事人约定按照固定总价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。
这两份司法解释相继出台,对“固定总价合同”的鉴定也做了进一步明确,给我们司法鉴定工作指明了方向,这更有利于保护发承包双方的利益。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定:建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程,发承包双方可以采用固定总价方式确定合同价款。《财政部、建设部关于印发<建设工程价款结算暂行办法>的通知》第八条:合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。但现实的工程合同中,发包方往往因考虑更好地进行投资控制,一些规模较大的工程也采用固定总价合同。加上签订的合同条款不够明确,双方责任、义务有些失衡,导致双方产生分岐,最终通过走司法途径解决双方的矛盾。我们进行工程造价司法鉴定时遇到这类型的案件较多。
建筑市场竞争比较激励,承包人为了能承接到工程往往将投标价压得很低,从而得到中标的机会,双方签订了固定总价合同。这样的恶性竞争会导致承包人亏损。为了挽回损失,承包人以合同价低于成本及其他理由认为合同为无效合同将发包人告上法庭,请求法庭对工程价款予以鉴定。这类情况在司法鉴定过程中遇到较多。在最高院司法解释出台前,法院在处理这种情况时有多种做法。有些法官尊重双方当事人在合同中的约定,判定原合同价即为工程结算价款;有的法官抛开合同约定,要求鉴定人员按照定额对工程进行重新计算、重新组价;有的法官只对合同约定范围之外变更、签证部分进行鉴定。做法多种多样,极不统一。《最高院司法解释》施行以后,“固定总价不予鉴定”已是确定工程造价的一个重要规定。这份解释只是作原则性规定,由于实际情况较为复杂,实践中仍存在很多问题。《江苏省高院司法解释》出台后,对固定总价合同的鉴定进一步明确,对司法鉴定工作起到很好的指导作用。
下面,通过我对固定总价合同鉴定的理解,结合自身遇到不同类型案件的处理方式,对固定总价合同的鉴定作简要描述:
一、首先判断合同约定承包范围与实际施工范围是否一致。
我们一般是以经审查后的施工图和工程量清单为准,作为判断依据。如工程合同承包范围与实际施工范围一致,在合同中约定的承包范围之内的总价或单价不变。若一方主张鉴定法院不予以支持。这是尊重合同法诚实信用的原则,也是尊重当事人意思。
二、“半拉子”固定总价工程的鉴定。
对于固定总价合同,承包人因非自身原因未能完成工程施工,其要求发包人支付相应的工程款。法院首先审查承包人已施工的工程质量是否合格,若合格,鉴定机构可以按比例折算的方法测算,采用同一计算规则、同一取费标准分别计算出已完工部分的造价和整个合同约定工程的总造价,利用两数对比计算出相应比例,再用合同价乘以该比例,即为承包人应得的工程款。
三、发生设计变更、签证、索赔的固定总价工程的鉴定。
固定总价合同,如果发生合同约定范围之外的设计变更或者签证、索赔等事项,双方不能对该部分进行确认,都可以通过司法鉴定来确定工程价款。这也是我们最常见的案件,我们鉴定这类型案件时要注意两点:
1、固定总价合同一般都会约定风险范围,在风险范围之内的变更不作调整,不需要鉴定。只有在风险范围之外发生工程变更导致工程量增减,才按照当事人的约定处理或者进行鉴定。
2、对于已经包含在合同范围之内的签证项目,不予鉴定。现实中,尽管当事人约定了固定总价,但由于当事人尤其是发包方对合同及工程造价理解不透的情况下仍可能产生很多签证,所以并非所有的签证都需要鉴定。是否需要鉴定,要看签证项目是否包含在合同范围之内。如果签证上的内容,包含在合同范围之内,则不应鉴定。
四、发生重大变更的固定总价工程的鉴定。
建设工程施工合同约定为固定总价合同,合同履行过程中建设工程发生重大设计变更,导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量。如本人遇到一装修工程的司法鉴定,双方签订合同时是一种装修风格,施工时由于发包方的要求,实际装修是另一种风格,两种风格相差较大。这种情况下一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的,人民法院可以受理,鉴定机构鉴定时应采用同一计算规则、同一取费标准、同一时期的材料市场价格分别对两种风格的装修造价进行测算,用原有风格的造价与合同价进行对比,测算出原有合同价款的让利率,重新确认的工程造价要同比让利。
五、未约定风险范围的固定总价工程的鉴定。
发承包双方在签订定固定总价合同时,应约定合同的风险范围,在风险范围之内的价和量的变动不调整,同时应约定在风险范围之外的价和量调整方法。如双方约定好材料价格涨跌幅度及工程量变化的幅度。材料价格在涨跌幅度范围内价格不变,超出幅度范围则由某方受益或承担。工程量在幅度范围内,价格不变,超出幅度范围,价格需重新调整。如果不约定风险范围,可能出现双方利益失衡的情况。一旦出现如材料价格或工程量发生重大变化时, 一方要求鉴定,司法鉴定机构可以考虑适用公平原则来调整合同价款。如江苏省内,可参照苏建价〔2008〕67号文“关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见”对合同价款进行调整。
综上所述,司法解释规定的固定总价不予鉴定是一定条件下的不予鉴定。在合同约定范围之外、出现设计变更、签证、索赔等情况,当事人不能确认工程价款时,均可能需要通过司法鉴定来确定工程价款。如果发生重大变化导致当事人利益失衡,法院还会适用公平原则来调整工程价款。固定总价合同相对固定单价有一定的风险。发承包双方签订固定总价合同时,要对市场环境、价格波动、工程特点等作全面考虑,双方公平确定合同价格,避免霸王条款,同时明确约定承包范围、风险范围等,以减少风险和纠纷。我们鉴定人员在遇到固定总价合同鉴定时,要充分理解法律规定,正确鉴定工程造价,为法庭审判提供合理的参考依据。
参考文献:《法院审理建设工程案件观点集成》,朱树英著